سعید تراشیون غزاله طباطبایی یکی از مهم‌ترین مباحثی که در خصوص تمامی ابزارهای پولی مطرح است، قابلیت انتقال آنها است. از آنجا که بازرگانان و فعالان امور اقتصادی معاملات گوناگونی را با اشخاص حقیقی و حقوقی متعدد انجام می‌دهند، نیاز به انتقال ابزارهای پولی به اشخاص دیگری که طرف معامله با آنها هستند بسیار رایج و متداول است.
قابلیت انتقال ابزارهای بانکی و پولی و همچنین اسناد تجاری نقش بسیار مهمی در تسهیل تجارت دارند. ساده‌ترین شکل انتقال یک ابزار پولی استفاده از آن برای رد دین است که به‌طور خلاصه آن را قابلیت معامله آن ابزار می‌نامند. قابلیت معامله صرفا در خصوص برخی ابزارهای پرداخت ساده مانند چک‌های بانکی امکان‌پذیر است. زمانی که یک شخص چک بانکی را از شخص دیگری برای تسویه طلب خود دریافت می‌کند به راحتی می‌تواند با امضای ظهر چک آن را به شخص دیگری بابت رد دین ارائه کند. پس به‌طور خلاصه قابلیت معامله (negotiability) خصوصیت یک سند تجاری است زمانی که به‌عنوان رد دین پذیرفته شود و نیز با ظهرنویسی بتواند به دیگری انتقال یابد و سند قابل معامله (negotiable instrument) سندی است که می‌تواند به سهولت از طریق ظهرنویسی برای رد دین از یکی به دیگری منتقل شود. قابلیت معامله ابزارهای پولی همان‌طور که اشاره شد صرفا در خصوص ابزارهای پرداخت ساده امکان‌پذیر است؛ یعنی صرفا ابزارهای پرداختی که بدون قید و شرط قابل پرداخت هستند. همچنین بسیاری از اسناد تجاری نیز از قابلیت معامله برخوردار هستند که شاید مهم‌ترین آنها بارنامه باشد. بارنامه را که عملا سند مالکیت کالا تلقی می‌شود می‌توان با ظهرنویسی به دیگری انتقال داد و با این انتقال مالکیت کالا هم به انتقال گیرنده منتقل می‌شود.
اما علاوه‌بر قابلیت معامله، ابزارهای پولی قابلیت انتقال به اشکال پیچیده‌تری نیز دارند که وابسته به ماهیت و نوع هر ابزار متفاوت خواهد بود. در نوشته پیش رو قابلیت، چگونگی و انواع روش‌های انتقال ضمانت‌نامه‌های مستقل به‌عنوان مهم‌ترین و کارآمدترین ابزار پوشش ریسک در معاملات تجاری داخلی و بین‌المللی در سه حوزه قابلیت معامله، واگذاری عواید و انتقال ضمانت‌نامه مطرح شده و با توجه به ماهیت این ابزار تضمینی و همچنین با تکیه بر آخرین نسخه از مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه (URDG ۷۵۸) موضوع انتقال به تفصیل مطرح خواهد شد.
الف- قابلیت معامله و توثیق
همان‌طور که در مقدمه اشاره شد قابلیت معامله خاصیت یک سند تجاری است وقتی که به‌عنوان رد دین پذیرفته شود. حال سوال اینجا است که آیا ضمانت‌نامه را می‌توان به‌عنوان رد دین استفاده کرد. برای پاسخ به این سوال باید به ماهیت و کارکرد ضمانت‌نامه بازگردیم. ضمانت‌نامه ابزاری تضمینی برای پوشش ریسک عدم‌ایفای تعهدات یکی از طرفین یک رابطه تجاری، مالی یا غیره است و ذی‌نفع علی‌الاصول زمانی آن را نقد خواهد کرد که تخلفی توسط متقاضی در رابطه پایه رخ داده باشد. به عبارت دیگر اولا هر ضمانت‌نامه قطعا بر اساس یک رابطه پایه صادر می‌شود و ثانیا کارکرد ضمانت‌نامه پوشش ریسک عدم‌ایفای تعهدات یکی از طرفین رابطه پایه یعنی متقاضی ضمانت‌نامه مربوطه است. نتیجه‌ای که بلاتردید و قطعا می‌توان از توضیحات فوق گرفت غیرقابل معامله بودن ضمانت‌نامه است. ضمانت‌نامه ابزاری تضمینی است و هیچ ابزار تضمینی را نمی‌توان برای رد دین استفاده کرد؛ چراکه هر ضمانت‌نامه صرفا برای تضمین یک رابطه پایه مشخص صادر شده و قابلیت معامله به این معنا است که ضمانت‌نامه بدون توجه به رابطه پایه به اشخاص دیگر منتقل شده و ارتباط آن با رابطه پایه قطع شود. به‌رغم استقلال حقوقی ضمانت‌نامه از رابطه پایه، همواره یک رشته ارتباطی بین این دو وجود دارد؛ چراکه علت صدور ضمانت‌نامه رابطه پایه است و استقلال ضمانت‌نامه از رابطه پایه پس از صدور آن محقق می‌شود؛ اما تا زمان صدور بدون وجود رابطه پایه اساسا هیچ ضمانت‌نامه‌ای امکان صدور نخواهد داشت.
از سوی دیگر باید توجه داشت که پرداخت وجه یک ضمانت‌نامه اولا مشروط است و ثانیا یک استثنا؛ یعنی
بر خلاف ابزارهای پرداخت بدون قید و شرط مانند چک‌های بانکی، پرداخت ابزارهای تضمینی همواره مشروط به تحقق شروط مندرج در متن آنها بوده و همچنین با توجه به اینکه پرداخت وجه تمامی ابزارهای تضمینی صرفا در صورت وقوع ریسک مربوطه موضوعیت خواهد یافت، اساسا پرداخت وجه ضمانت‌نامه یک استثنا است و نه یک قاعده و حال آنکه یک ابزار پولی قابل معامله باید بدون قید و شرط بوده و به سادگی قابل نقد شدن باشد.
هر ضمانت‌نامه با این فرض صادر می‌شود که ذی‌نفع در صورت تخلف متقاضی از انجام تعهدات مربوطه در رابطه پایه وجه ضمانت‌نامه را مطالبه می‌کند؛ بنابراین جایگاه و حقوق و تعهدات ذی‌نفع و متقاضی در رابطه پایه نقش اساسی در صدور ضمانت‌نامه دارد و بر همین اساس قابلیت معامله به منزله گسستن رشته‌های ارتباطی ضمانت‌نامه با رابطه پایه خواهد بود که به هیچ عنوان امکان‌پذیر نیست.
در ادامه همین بحث موضوع توثیق ضمانت‌نامه نیز قابل طرح است. متاسفانه عدم‌توجه به ماهیت تضمینی ضمانت‌نامه‌ها باعث شده است که برخی به اشتباه گمان کنند که می‌توان ضمانت‌نامه را به‌عنوان وثیقه مورد استفاده قرار داد. باید توجه داشته باشیم که دقیقا به همان عللی که ضمانت‌نامه ابزاری غیرقابل معامله است، به هیچ عنوان نمی‌توان از آن به‌عنوان وثیقه استفاده کرد.
ضمانت‌نامه متعلق به ذی‌نفع مشخصی است که تنها در صورت تخلف متقاضی در رابطه پایه می‌تواند آن را مطالبه کند؛ اما توثیق ضمانت‌نامه آن را از رابطه پایه مندرج در متن آن جدا کرده و ضمن سلب حق انحصاری ذی‌نفع اساسا ضمانت‌نامه را قلب ماهیت کرده و آن را از ابزاری تضمینی به ابزاری پرداختنی مشابه پول نقد تبدیل می‌کند.
بدیهی است تنها در صورتی که یک ضمانت‌نامه تعهدپرداخت بر اساس متن آن برای پوشش ریسک عدم‌بازپرداخت اقساط یک وام مشخص صادر شده باشد، این ضمانت‌نامه وثیقه‌ای برای همان وام خواهد بود، البته در اینجا عبارت توثیق معنادار نخواهد بود؛ چراکه چنین ضمانت‌نامه‌ای مانند هر ضمانت‌نامه دیگری صرفا رابطه پایه مندرج در متن خود
را پوشش می‌دهد.
به‌طور خلاصه می‌توان گفت که هر ضمانت‌نامه صرفا برای پوشش ریسک همان رابطه پایه‌ای است که در متن آن درج شده است و هیچ‌گاه و تحت هیچ شرایطی ضمانت‌نامه را نمی‌توان برای هدفی جز آنچه در متن آن درج شده است مورد استفاده قرار داد.
ب- قابلیت واگذاری عواید: موضوع دیگری که در بحث انتقال ضمانت‌نامه‌ها مطرح است واگذاری عواید (assignment of proceeds)
است. واگذاری عواید به زبان ساده زمانی رخ می‌دهد که وجه مطالبه شده ضمانت‌نامه به درخواست ذی‌نفع ضمانت‌نامه به شخص دیگری پرداخت شود. نکته بسیار مهمی که در خصوص انتقال عواید ضمانت‌نامه باید به آن توجه داشت این است که حق مطالبه ضمانت‌نامه کماکان صرفا متعلق به ذی‌نفع است و هیچ شخص دیگری نمی‌تواند وجه ضمانت‌نامه را از ضامن مطالبه کند، اما ذی‌نفع در زمان مطالبه وجه یا قبل از آن کتبا درخواست می‌کند تا وجهی را که خود مطابق با شرایط ضمانت‌نامه از ضامن مطالبه کرده است به شخص دیگری پرداخت شود. تمامی ضمانت‌نامه‌های مستقل از قابلیت انتقال عواید برخوردار هستند و این امر در ماده ۲۳ مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه به صراحت عنوان شده است. در عین حال باید توجه داشت که بر اساس همین ماده اخیرالذکر انتقال عواید ضمانت‌نامه حتی در صورت درخواست ذی‌نفع صرفا با موافقت ضامن امکان‌پذیر خواهد بود.
ج- قابلیت انتقال ضمانت‌نامه: شاید اصلی‌ترین موضوع در خصوص انتقال، بحث انتقال ضمانت‌نامه از یک ذی‌نفع به ذی‌نفع دیگر باشد. انتقال ضمانت‌نامه (transfer of guarantee) به این معنا است که کلیه حقوق مندرج در متن ضمانت‌نامه و به‌طور خاص حق مطالبه وجه و دریافت آن از ذی‌نفع اولیه به ذی‌نفع ثانویه انتقال می‌یابد. مطابق ماده ۳۳ مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه، ضمانت‌نامه فقط در صورتی قابل‌انتقال است که صراحتا عبارت قابل‌انتقال در آن ذکر شود. ضمانت‌نامه قابل‌انتقال ممکن است بیش از یکبار و برای کل مبلغ باقیمانده منتقل شود. ضمانت‌نامه متقابل قابل‌انتقال نیست. در این خصوص لازم به ذکر است که معمولا قابلیت انتقال ضمانت‌نامه معمولا در زمان صدور آن در متن درج می‌شود، اما ممکن است ضمانت‌نامه‌ای پس از صدور و با صدور یک اصلاحیه از غیرقابل‌انتقال به قابل‌انتقال تغییر کند.نکته دیگری که باید به آن توجه داشت این است که مطابق مقررات مذکور -همانند واگذاری عواید- حتی اگر در ضمانت‌نامه صریحا قید شده باشد که قابل‌انتقال است ضامن تکلیفی ندارد که به درخواست انتقال‌دهنده ترتیب اثر بدهد، مگر تا حدودی و با روشی که با آن موافق است. علت این امر این است که ضامن در زمان صدور ضمانت‌نامه حق دارد به هر دلیلی از صدور ضمانت‌نامه خودداری کند. بالطبع این حق اولیه تغییر در ذی‌نفع ضمانت‌نامه نیز بدون رضایت ضامن امکان‌پذیر نخواهد بود. همان‌طور که در مباحث پیشین نیز عنوان شد هر ضمانت‌نامه همواره بر اساس یک رابطه پایه صادر می‌شود که مطابق آن متقاضی ضمانت‌نامه تعهداتی را نسبت به ذی‌نفع پذیرفته است، لذا مطابق ماده ۳۳ مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه، ضمانت‌نامه وقتی انتقال می‌یابد که انتقال‌دهنده طی اظهاریه امضاشده‌ای خطاب به ضامن اعلام کند که انتقال‌گیرنده جانشین حقوق و تعهدات او در رابطه پایه شده است. علاوه‌بر موارد ذکر شده در مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه تحت مقررات و شرایط کنونی سه شرط ذیل نیز باید برای انتقال ضمانت‌نامه محقق شود:
۱- چه در زمان صدور و چه در هر زمانی که اصلاحیه قابل‌انتقال باید صادر شود، در متن قرارداد ارائه شده یا اصلاحیه مربوطه لزوم ارائه ضمانت‌نامه قابل‌انتقال با ذکر نام انتقال گیرنده باید درج شده باشد. علاوه‌بر عبارت قابل‌انتقال درج نام انتقال گیرنده نیز در متن ضمانت‌نامه قابل‌انتقال ضروری است.
۲- جهت صدور ضمانت‌نامه قابل‌انتقال اخذ مجوز لازم از بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ضروری است.