دکتر سجاد سلطان‌زاده

متخصص حقوق سرمایه‌گذاری خارجی

مجله اکونومیست چاپ لندن در شماره اخیر (۲۵ جولای ۲۰۱۵) خود با اشاره به دو رویداد مهم در عرصه سیاست بین‌المللی در یک ماه اخیر؛ یعنی توافق ایران و کشورهای۱+۵ در موضوع هسته‌ای و آغاز رسمی مناسبات سیاسی دولت‌های آمریکا و کوبا با بازگشایی سفارتخانه‌های این دو کشور، با اشاره به اینکه ایران و کوبا سیبل جدید سرمایه‌گذاری‌های خارجی خواهند بود، به مقایسه وضعیت دو کشور از نظر زمینه‌ها، جذابیت‌ها و زیرساخت‌های لازم برای جذب سرمایه‌گذاری خارجی پرداخته و درخصوص کشورمان نوشته است: «در پس لبخندهای آقای ظریف مشکلات عدیده اقتصادی وجود دارد. ایران رتبه ۱۳۰ را در رده‌بندی بانک جهانی برای سهولت کسب‌و‌کار دریافت کرده است. ایران عضو مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری (ایکسید) تحت نظارت بانک جهانی نیست. تجدیدنظر در قانون تجارت در مجلس ایران هنوز بررسی نشده است که همین مسائل باعث تردید سرمایه‌گذاران می‌شود...»


توجه به فضای ایجاد شده پس از توافق هسته‌ای و اقبال گسترده سرمایه‌گذاران خارجی برای ورود به بازار ایران، به‌طور طبیعی، مسائل مربوط به محیط حقوقی ایران در کنار سایر موضوعات مرتبط از سوی سرمایه‌گذاران خارجی و نیز صاحب‌نظران و دست‌اندرکاران داخلی مطرح خواهد شد و مورد بحث قرار خواهد گرفت یکی از موضوعات مهم در این زمینه، همان‌طور که در گزارش اکونومیست نیز به آن اشاره شده، مساله عدم عضویت ایران در کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری (موسوم به کنوانسیون ایکسید یا کنوانسیون واشنگتن) است؛ زیرا این کنوانسیون که مهم‌ترین سند بین‌المللی در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی است، امروزه، به ستاره راهنمای سرمایه‌گذاران خصوصی در مکان‌یابی برای انتقال سرمایه‌های خود مبدل شده است و مشاوران حقوقی در توصیه‌های خود به سرمایه‌گذاران توجه ویژه‌ای به این مساله دارند.


آمار منتشر شده از سوی کنفرانس توسعه و تجارت ملل متحد (آنکتاد) نشان می‌دهد حدود دوسوم اختلافات بین سرمایه‌گذاران خارجی و دولت‌های میزبان بر مبنای این کنوانسیون و از طریق دیوان‌های داوری تشکیل شده به موجب آن فیصله می‌یابند و در حال حاضر این مرکز یک نهاد پیشرو در حل و فصل اختلافات بین سرمایه‌گذاران خارجی و دولت‌ها است. کنوانسیون ایکسید با هدف «تسهیل جریان سرمایه‌گذاری خارجی به کشورهای در حال توسعه و کمک به توسعه اقتصادی آنها از طریق تضمین حل و فصل موثر، مستقل و بی‌طرفانه اختلافات سرمایه‌گذاران خارجی با دولت‌های میزبان» در سال ۱۹۶۵ توسط اعضای بانک جهانی تدوین و در ۱۴ اکتبر ۱۹۶۶ لازم‌الاجرا شد. به موجب ماده یک این کنوانسیون، نهادی تحت عنوان مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری تحت نظارت بانک جهانی شکل گرفته است که صلاحیت آن رسیدگی به اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری میان یک دولت عضو و یک سرمایه‌گذار (حقیقی یا حقوقی) تبعه عضو دیگر از طریق سازوکارهای سازش و داوری است. بنابراین به موجب این کنوانسیون اشخاص (سرمایه‌گذاران) می‌توانند مستقیما و بدون نیاز به حمایت دولت متبوع خود علیه دولت میزبان، نزد یک مرجع داوری بین‌المللی طرح دعوی و ادعای خسارت کنند.


در حال حاضر، 158 کشور این کنوانسیون را امضا و 150 کشور آن را تصویب کرده و خود را نسبت به الزامات آن متعهد کرده‌اند. ولی دولت ایران هنوز به عضویت این کنوانسیون در نیامده است و سرمایه‌گذاران خارجی نمی‌توانند نزد این مرکز علیه دولت ایران طرح دعوی کنند؛ بنابراین سوالی که پیش می‌آید این است که اصولا چرا تاکنون دولت ایران به این کنوانسیون ملحق نشده است و امروزه برای جذب سرمایه‌گذاری خارجی ملزم به پذیرش این کنوانسیون است یا نه؟ پاسخ به این سوال و بررسی جوانب مختلف این موضوع و بیان ضرورت‌ها و پیامدهای آن، قطعا به جهت گستردگی موضوع، در ظرف این نوشتار نمی‌گنجد و در رساله دکترای نگارنده و نیز کتاب مستخرج از آن تحت عنوان «رویه و ساختار مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری (ایکسید)» به‌طور مفصل به این موضوعات پرداخته شده است. در اینجا، به اقتضای موضوع این یادداشت و به‌منظور فتح باب بحث و گفت‌وگو میان صاحب‌نظران در این حوزه، مختصری از جمع‌بندی پژوهش انجام شده ارائه می‌شود.


چنان‌ که می‌دانیم دولت جمهوری اسلامی ایران طی دو دهه اخیر در راستای ایجاد فضای مطلوب برای جذب سرمایه‌های خارجی در کنار تمهیدات حمایتی و تضمینی متعدد، سازوکار رجوع به داوری بین‌المللی در صورت بروز اختلاف بین سرمایه‌گذاری خارجی و دولت ایران را پذیرفته و در بیش از نیمی از معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری لازم‌الاجرا شده، مراجعه به داوری ایکسید را نیز به شرط عضویت دولت ایران و دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی در آن کنوانسیون پیش‌بینی کرده است. گنجاندن این گزینه در کنار سایر نهادها و روش‌های داوری پیش‌بینی شده در معاهدات سرمایه‌گذاری این احتمال را به ذهن متبادر می‌سازد که قانون‌گذار الحاق کشورمان به این کنوانسیون در آینده را مدنظر قرار داده و با چنین رویکردی به تصویب این معاهدات در مجلس شورای اسلامی رای داده است؛ بنابراین با توجه به درخواست‌هایی که با مراجعه بیشتر سرمایه‌گذاران خارجی در دوره پساتحریم مطرح خواهد شد، احتمالا این موضوع در کانون توجه قرار خواهد گرفت. مطابق بررسی‌های صورت گرفته و با توجه به یافته‌های پژوهش انجام شده، نگارنده بر این باور است که اهمیت این سند برای سرمایه‌گذاران خارجی از یکسو و نیازهای کشورمان به جذب سرمایه‌گذاری خارجی برای اهداف توسعه‌ای، از سوی دیگر، این رویکرد را مورد حمایت قرار نمی‌دهد که چارچوب حقوقی کنونی حاکم بر حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری در ایران برای جلب اطمینان سرمایه‌گذاران خارجی و در نتیجه اقبال بیشتر آنها به حضور در کشورمان کفایت می‌کند و چون عضویت در کنوانسیون ایکسید تعهداتی را بر کشورها تحمیل می‌کند، ضرورتی برای الحاق به این کنوانسیون وجود ندارد.


در مقابل، با توجه به معایب و کاستی‌های احصا شده در نظام حقوقی ایران از یکسو و آثار و تبعات عضویت در کنوانسیون ایکسید در این شرایط، از سوی دیگر، الحاق بی‌درنگ و بدون تامل به کنوانسیون ایکسید قابل تجویز نیست؛ زیرا با توجه به این کاستی‌ها به‌ویژه، وضعیت معاهدات سرمایه‌گذاری ایران و پیش‌بینی داوری ایکسید در برخی از آنها (که با توجه به وجود شرط کامله الوداد احتمالا قابل تسری به همه آنهاست) در پرتوی رویه جاری دیوان‌های ایکسید در اعمال و تفسیر حمایت‌های شکلی و ماهوی مندرج در این معاهدات، می‌تواند کشور را در معرض حجم گسترده‌ای از داوری‌های بین‌المللی قرار داده و هزینه‌های هنگفتی بر کشور تحمیل کند. هزینه‌ای که در دراز مدت می‌تواند بر منافع ناشی از جذب سرمایه‌گذاری پیشی گیرد. تجربه‌ای که کشورهای اروپای شرقی و آسیای مرکزی و قفقاز پس از فروپاشی کمونیسم و انحلال اتحاد جماهیر شوروی پشت سر گذاشتند و با تعجیل و بدون در نظر گرفتن آماده‌سازی عوامل و عناصر داخلی مورد‌نیاز جهت مشارکت در این نوع فرآیند‌ها از جمله کنوانسیون ایکسید، امروزه شاهد طرح دعاوی سرمایه‌گذاری قابل‌توجهی علیه این کشورها نزد مراجع داوری بین‌المللی از جمله ایکسید هستیم.


بنابراین، لازم است راه سومی در پیش گرفته شود که دلایل توجیهی آن برخاسته از واقعیت‌های عینی جاری در رویه داوری کنونی ایکسید و آثار آن بر کشورهای میزبان و واقعیت‌های نظام حقوقی و اداری کشورمان است. بر این اساس، بهتر است دولت جمهوری اسلامی ایران با اصلاح و بهبود نظام حقوقی داخلی خود به ویژه پس از بازبینی در نظام معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری در یک بازه زمانی ۳ تا ۵ سال، با استفاده از حق شرط‌های پیش‌بینی شده در خود این کنوانسیون به آن ملحق شود تا ضمن نمایش همسویی کامل با اسناد و مقررات بین‌المللی در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی حتی‌المقدور از آثار و تبعات نامطلوب احتمالی مصون بماند.


اهم اصلاحاتی که باید در نظام حقوقی کشورمان مورد توجه قرار گیرد، به شرح زیر می‌توان خلاصه کرد:


۱- با تعیین تکلیف قانون تجارت، تسریع در تصویب لایحه آیین دادرسی تجاری و تشکیل دادگاه‌های تجاری موضوع آن، محیط حقوقی داخلی کشور در زمینه حل و فصل اختلافات تجاری و سرمایه‌گذاری بهبود بخشیده و رسیدگی به این نوع اختلافات تخصصی‌تر، شفاف‌تر و کارآمدتر شود. همزمان، باید ارتقای دانش و تخصص قضات در زمینه حقوق تجارت بین‌الملل و سرمایه‌گذاری خارجی در دستورکار قرار گیرد. نگاهی به وضعیت کشورهایی مانند برزیل، چین و هند نشان می‌دهد که جلب اعتماد سرمایه‌گذاران خارجی به نظام قضایی داخلی می‌تواند از اتکای بیشتر به داوری بین‌المللی بکاهد.


2- به‌منظور تثبیت جایگاه داوری بین‌المللی در کشورمان و خاتمه دادن به تشتت آرا در زمینه تفسیر و اعمال اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی، ضرورت دارد برای اصلاح این اصل یا ارائه نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان، تدابیر جدی اندیشیده شود.


۳- در حالی که امروزه، بخش اعظم دعاوی داوری سرمایه‌گذاری، براساس معاهدات دوجانبه مطرح می‌شوند دیوان‌های داوری در تفسیر و اعمال مفاد این معاهدات در جایی که زبان و عبارت پردازی آنها از دقت و صراحت لازم برخورد نبوده، عموما به ضرر دولت‌های میزبان حکم صادر کرده‌اند. معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری خارجی ایران که عمدتا براساس الگوی قدیمی این نوع معاهدات تدوین شده‌اند در ابعاد مختلف شکلی و ماهوی نیاز به اصلاحات و روزآمدسازی دارند (پرداختن به این اشکالات فرصت مفصل دیگری می‌طلبد) و عضویت در ایکسید بدون رفع آنها می‌تواند کشور را در معرض حجم عظیمی از دعاوی و پرونده‌ها قرار دهد. هرچند، با توجه به پذیرش اصل داوری بین‌المللی و صلاحیت سایر نهادهای داوری در حال حاضر نیز از این آسیب‌ها مصون نیستیم.


به‌طور کلی، پس از انجام اصلاحات فوق می‌توان با اعمال دو شرط زیر که به موجب کنوانسیون مجاز هستند، الحاق به این کنوانسیون را در دستور کار قرار داد.


۱- به موجب بند ۴ ماده ۲۵ کنوانسیون، می‌توان دامنه رضایت به صلاحیت ایکسید را به موضوعات خاصی محدود کرد یا اختلافات مربوط به حوزه‌های خاص مانند نفت و گاز، مواد معدنی و منابع طبیعی را از شمول کنوانسیون ایکسید خارج کرد.


2- مطابق ماده 26 کنوانسیون ایکسید، می‌توان «تلاش برای حل و فصل دوستانه اختلاف در مدت معین» و «مراجعه قبلی به کلیه مراجع داخلی» را به‌عنوان پیش شرط رضایت به داوری ایکسید اعلام کرد.


با اعمال شروط فوق در الحاق به این کنوانسیون در عین حال که می‌توان از آثار منفی غیبت اسم کشورمان در فهرست اعضای متعاهد این سند بین‌المللی مهم و تقریبا عام الشمول کاست، همزمان می‌توان دایره شمول و حوزه صلاحیت این کنوانسیون را محدود کرد. گزینه‌ای که امروزه با توجه به رویه جاری دیوان‌های ایکسید و ظهور انتقادهای جدی نسبت به پیامدهای آرای دیوان‌های ایکسید بر کشورهای میزبان، منطقی می‌نماید و در گذشته کشورهایی مانند چین، ترکیه، عربستان و... از آناستفاده کرده‌اند.


ارزیابی فضای کنونی توجه و تلاش سرمایه‌گذاران خارجی به حضور در بازار ایران که به‌دلیل دست نخورده باقی ماندن آن طی یک دهه تحریم‌ها به یک بازار رقابتی برای متقاضیان تبدیل شده است، نشان می‌دهد که چنین فرصتی برای دولت ایران فراهم شده است؛ زیرا انتظار می‌رود در موج اول هجوم سرمایه‌گذاران به بازار ایران، عدم عضویت در کنوانسیون ایکسید مانع بازدارنده عمده‌ای نباشد، ولی با فروکش کردن این موج شاهد انتظارات جدی‌تری از سوی سرمایه‌گذاران خارجی خواهیم بود.